Sobre o reconhecimento da imunidade do ITBI

Ao integralizar imóveis no capital social de uma empresa, como no caso de holdings constituídas com o fim de administração patrimonial, a Constituição Federal estabelece que haverá imunidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), salvo se a atividade preponderante da empresa for a locação de bens imóveis; a compra e venda de bens ou direitos; ou arrendamento mercantil. A atividade será considerada preponderante caso mais de 50% da receita operacional da empresa decorrer de tal atividade. 

Ainda que a hipótese de imunidade pareça bem definida na esfera legal, os contribuintes e o Fisco municipal muito têm discutido perante o judiciário. Isso porque, o Fisco vem indeferindo os pedidos administrativos realizados pelos contribuintes no intuito de que seja reconhecida a imunidade do ITBI, uma vez que a ausência de receita operacional não seria capaz de comprovar a atividade preponderante da empresa. Como se sabe, é recorrente que a empresa enfrente um período sem receita operacional, ou um período prévio ao início da operação, o que se verifica justamente no caso das holdings, nos quais, ainda que sem operação e sem receita, o capital social está sendo integralizado com imóveis.  

Nesse sentido, não existe previsão legal que afaste a imunidade do ITBI em casos de incorporação de imóveis ao capital social de pessoa jurídica que não possui receita operacional, de forma que os pedidos de imunidade não poderiam ser indeferidos pelo Fisco diante de tal fundamento. 

Nesse contexto, no âmbito do julgamento de mandado de segurança em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, os Desembargadores da 15ª Câmara de Direito Público reconheceram à determinada empresa o direito à imunidade do ITBI, uma vez que o Fisco municipal não teria demonstrado que a atividade preponderante da contribuinte seria decorrente de locação de imóveis. 

A ausência de receita operacional não é, portanto, suficiente para atestar a preponderância, ou não, de atividade imobiliária, cabendo ao Fisco municipal demonstrar o efetivo exercício de tal atividade pela empresa, caso contrário, prevalece o entendimento legal a respeito da imunidade do ITBI em operações voltadas à integralização de imóveis no capital social de empresas, observadas as especificações legais.